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이 논문은 기본권 제한의 위헌 여부를 판단하는 심사기준인 헌법 제37조 제2항의 문언 중 특히 ‘제한’의 의미가 무엇인지를 탐구한다. ‘제한’의 의미를 명확히 하려면 헌법상 기본권 규정의 해석을 통해 도출되는 기본권의 보호영역과 별개로, 기본권을 실제로 실현할 수 있는 영역을 개념화할 필요가 있다. 이 논문은 이를 ‘기본권의 실현영역’으로 개념화한다. 심판대상조항이 기본권을 제한한다는 의미는 심판대상조항이 없는 경우 기본권의 실현영역과 심판대상조항이 있는 경우 기본권의 실현영역을 비교할 때 심판대상조항이 있는 경우의 기본권의 실현영역의 크기가 더 작아지는 경우를 지칭한다. 이와 같은 ‘제한’ 개념은 ‘기본권의 실현영역 축소’ 및 ‘심판대상조항과 기본권 실현영역 축소 사이의 인과관계’를 핵심 요소로 한다. 기본권 실현영역의 축소를 초래하는 심판대상조항은 ‘기본권 제한법률’로, 그렇지 않은 심판대상조항은 ‘기본권 비제한법률’로 개념화할 수 있다. 법률은 대립하는 이익들을 조정한 결과물이기 때문에 어떠한 법률의 구체적인 기본권 제한 효과는 수범자별로 다르게 나타날 수 있다. 따라서 특정 헌법소원심판에서 헌법 제37조 제2항을 적용하려면 심판대상조항이 그 청구인에게 기본권 제한의 효과를 나타내는지 여부를 살펴보아야 한다. 청구인이 심판대상조항에 의한 기본권 제한 효과를 받는다면, 그러한 청구인을 ‘기본권상대방’으로 개념화할 수 있다. 청구인이 평등권 이외의 어떠한 실체적 기본권에 관하여 기본권상대방이 아닌 경우에도 청구인은 다른 사람과의 비교에서 오는 상대적 박탈감 때문에 그 실체적 기본권이 제한된다고 느낄 수 있다. 그러나 이는 평등권 제한에 불과하고 평등권 이외의 실체적 기본권 제한은 아니므로, 이러한 경우를 ‘기본권의 착시제한’으로 개념화할 수 있다. 이와 같이 헌법 제37조 제2항에 규정된 ‘자유와 권리의 제한’ 개념을 세밀하게 해석함으로써, 언제 헌법 제37조 제2항을 적용하여야 하는지를 분명히 할 수 있고, 부진정입법부작위 대신 입법작위를 심판대상조항으로 잡음으로써 불필요한 헌법불합치 결정을 억제할 수 있다.
This article explores the meaning of “limitation” in the text of Article 37(2) of the Constitution of Korea which serves as the standard of proportionality review. In order to clarify the meaning of ‘limitation’, this paper conceptualizes ‘the realm of realization of the fundamental rights(RRFR)’. The ‘limitation’ of fundamental rights has two elements: (1) the reduction of RRFR after the enactment of the impugned statute, (2) the causality between the reduction of RRFR and the enactment of the impugned statute. If an impugned statute meets these two elements, it can be conceptualized as a ‘limiting statute’. As statutes are the results of compromises among conflicting interests, the specific effect of a statute may vary from person to person. In order to apply Article 37(2) of the Constitution in a particular individual complaint, the impugned statute must put limitations on the plaintiff’s fundamental rights. If a plaintiff is confirmed to be affected by the limiting statute, the plaintiff is the limited party of the impugned statute. Even if a plaintiff is not a limited party, the plaintiff may feel that his or her substantive fundamental rights are limited due to the relative difference with others. However, this is not a limitation of substantive fundamental rights but only a limitation on equality. As the limitation of a substantive fundamental right is not real in this case, the limitation can be described as an ‘illusory limitation’. Thus, by carefully interpreting the concept of ‘limitation of freedom and rights’ stipulated in Article 37 (2) of the Constitution, it is possible to clarify when to apply Article 37 (2), and to prevent unnecessary constitutional non-conformity decisions.
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Article 37(2) of the Constitution of Korea, Proportionality, the Scope of fundamental rights, Limitation of fundamental rights, Illusory limitation
