이 연구는 슈미트의 방대한 사상 중 위기시의 예외상태를 배경으로 하여 미국 학자인 애드리안 베뮬(Adrian Vermeule)이 행정법 전반의 특징으로 제시한 이론을 일부 소개하려는 것이다. 필요한 범위에서 9/11 이후 영미 학자들의 논쟁을 어느 정도 소개하였다. 후반부에서는 이 이론에 기반하여 한국법에 대한 비판적 접근을 하였다. 이는 우리에게 잘 알려진 칼슈미트라는 공법학자를 미국법이라는 프리즘을 통하여 살펴봄으로써 기존의 선입견으로부터 자유로워지려는 일종의 거리두기 시도라고 할 수 있다. 베뮬은 자신의 주장을 크게 두 가지로 요약하고 있다. 그는 미국 행정법이 그 자체 슈미트적이라고 본다. 행정의 규칙체계의 핵심은 결국 법이 없는 영역(law-free zone)과 한도없는 기준(open-ended standard)에 있다. 이러한 법체계를 ‘슈미트적 법’(Schmittian law)이라고 한다. 그리고 예외는 행정법의 기본구조에 내재되어 있으므로, 현실적으로 행정법에서 제거될 수 없다고 본다. 두 번째로, 그는 슈미트적이라는 특징은 정도의 문제라고 본다. 블랙홀과 그레이홀이 있는 시스템이라도 의회가 명시적으로 지시하지 않는 한 행정부 행위에 대한 사법심사가 극히 어려운 최대한의 슈미트적 시스템이 있을 수 있고, 반대로 행정부 행위에 대하여 일상적인 법적인 심사를 하는 최소한의 슈미트적 시스템이 있을 수 있다. 그러나 베뮬은 이 양자가 다 현실적이지 않으며, 미국 행정법 시스템은 실질적인 블랙홀과 그레이홀을 필연적으로 계속해서 갖는다고 본다. 베뮬은 자신의 주장을 뒷받침하기 위하여 미국 연방행정절차법에 관한 연방항소법원의 판결들과 관련된 판례법리들을 검토한다. 베뮬은 블랙홀과 그레이홀이라는 슈미트적 행정법의 특징이 필연적일 수밖에 없는 이유를 실용적이고 제도적인 관점에서 설명한다. 블랙홀은 그 문제되는 영역에서 입법자나 행정부가 행정부의 활동을 엄격한 법적인 기준에 맞추는 것을 동의하지 않으므로 발생한다고 본다. 그레이홀이 나타나는 이유는 바로 일상적인 사건을 위하여 조절가능한 한계치를 가지고 현대의 행정국가에 대응하게 된 행정법의 바로 그 구조 때문이라고 한다. 더 나아가 베뮬은 행정법에 있어서의 슈미트적 요소는 다른 나라에서도 보편적으로 가능할 수 있다고 시사한다. 이 논문은 베뮬의 이론을 바탕으로 한국에서의 최근의 사례들로서 코로나 사태에 대한 대응과정 등을 살펴보았다. 더 나아가 한국 행정법의 특징으로서 대법원 판례에서 나타나는 블랙홀과 그레이홀의 사례들을 제시하였다. 물론 이러한 사례만으로 우리 행정법의 구조적 특징을 단정할 수는 없으나, 우리 행정법 체계에서 슈미트적 행정법의 요소는 쉽게 찾아볼 수 있다고 본다. 더 나아가 최근 우리 행정법의 위기는 이른바 ‘민주적 통제론’이라는 법치에 대한 경쟁사조와 관련이 있다는 주장하였다.

This study is intended to introduce a theory which American scholar Adrian Vermeule presented as a characteristic of American administrative law as a whole, based on the idea of exception during emergencies among Schmitt's vast ideas. To some extent, the debate among British and American scholars since 9/11 has been introduced to the extent necessary. In the second half, a critical approach to Korean law was taken based on this theory. This is a kind of distancing attempt to free ourselves from existing preconceptions by looking at a well-known public law theorist named Carl Schmitt through the prism of American law. Vermeule summarizes his argument in two main ways. He believes that the U.S. administrative law is itself Schmittian. The core of the administrative rule system lies, after all, in law-free zones and open-ended standards. This legal system is called ‘Schmittian law’. In addition, the exception is inherent in the basic structure of administrative law and therefore cannot be removed from administrative law in reality. Secondly, he believes that Schmittian characteristic is a matter of degree. Even between systems with black holes and grey holes, there may be a maximum Schmittian system where judicial review of administrative actions is extremely difficult unless explicitly delegated by Congress, while there may be a minimal Schmittian system that conducts routine judicial review of administrative actions. However, Vermeule believes that both are unrealistic and that the U.S. administrative system inevitably continues to have substantial black holes and gray holes. To support this argument, he reviews the case law related to the federal court of appeal rulings on the U.S. Administrative Procedures Act. Vermeule explains from a practical and institutional perspective why the characteristics of Schmittian administrative law with black holes and gray holes are inevitable. Black holes are believed to occur in the area where the legislator or administration would not agree to comply with strict legal standards for the administration's activities. Grey holes appear because of the very structure of administrative law, which has come to respond to the modern administrative state with adjustable parameters for everyday events. Furthermore, Vermeule suggests that the Schmittian component of administrative law can be found universally in other countries. Based on Vemeule's theory, this paper examined the response process to the Covid-19 crisis as a recent example in Korea. Furthermore, the examples of black holes and grey holes in Supreme Court precedents were presented as characteristics of Korean administrative law. Of course, these examples alone do not define the structure of Korean administrative law. But I think the elements of Schmittian administrative law can be easily found in our administrative law system. Furthermore, it was argued that the recent crisis in our administrative law is related to the competitive thought so-called ‘the democratic control theory’, which is against rule of law.

Carl Schmitt, Black holes, Grey holes, emergency, exception, democratic control theory